央企是境外中资银行的主要服务对象,在我们服务的众多跨境融资担保交易中,央企对外担保事项也一直是境外中资银行关注的重点内容。2021年10月9日,国资委颁布《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》(“75号文”),提出央企及其子公司对集团内非直接控股公司提供担保需经央企董事会审批等要求,对央企及其子公司对外担保行为进行严格管控。因此,我们建议境外银行在涉及央企对外担保的跨境交易中,加强关于被担保对象和担保决策程序有效性等方面的严格审查,避免因瑕疵担保行为对跨境交易造成合规风险。
从主体上看,75号文规制的对象为中央企业,以及纳入中央企业合并范围内的子企业和未纳入合并范围的参股企业。根据国资委2024年10月18日最新披露的央企目录,全国目前共有98家由国务院国资委履行出资人职责的央企。
因此,若境外银行所参与的跨境融资项目涉及中央企业及其子公司或参股公司提供担保的,境外银行需要按照75号文的规定审查担保的对象、事项以及决策程序。
从担保行为上看,75号文的管理范围不仅涵盖了一般保证、连带责任保证、抵押、质押等这些常见的有名担保形式,还包括共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺、支持性函件等具有担保效力的隐性担保。不仅如此,国资委在2022年8月10日的答复中进一步对“具有担保效力的隐性担保”进行明确,认为依据《民法典》以及《担保制度司法解释》之规定,只要行为实质上具有担保功能,无论其名称与内容如何,均应适用75号文的规定。
因此,境外银行很难通过安慰函或其他支持性函件规避75号文对中央企业及其子公司提供担保行为的监管,仍需要依照75号文的要求审查相关担保行为的合法有效性。
中央企业及其子公司对集团内非直接控股公司提供担保的特别要求
需要经国资委履行出资人职责的央企集团董事会提前审批
根据75号文第3条的规定,央企原则上只能对具备持续经营能力和偿债能力的子企业或参股企业提供融资担保;集团内无直接股权关系的子企业之间互保的,需经集团董事会审批。
首先,根据国资委在2021年11月26日的答复,此处所指的“直接股权关系”不仅限于直接的母子公司关系,企业对其实际控制的各级子公司均属于“具有直接股权关系”。因此,中央企业及其子公司对其直接控股的各级子公司跨境融资项目提供担保的,都不需要经央企集团董事会审批。
其次,此处的“互保”包括集团内公司向兄弟公司单方提供担保的情景。根据《国务院国资委印发<关于加强中央企业融资担保管理工作的通知>的有关说明》和国资委在2022年1月7日的咨询回复,“互保”既可以指无直接股权关系的子企业之间互相提供担保,也可以是一家子企业单方面向另一家无直接股权关系的子企业提供担保。因此,集团内子公司向其兄弟公司或母公司提供跨境融资担保的,都需要经央企集团事会审批。
最后,根据国资委在2023年11月16日的答复,“集团董事会”是指经国资委履行出资人职责的央企董事会,不包括各级子公司的董事会。另外值得注意的是,国资委在回复中明确表示,集团董事会对央企集团提供融资担保的审批权限具有特定性,不得授权给集团总经理办公会,也不得授权给集团子公司的董事会。
因此,中央企业及其子公司对集团内非直接控股公司跨境融资提供担保的,需要提前经国资委履行出资人职责的央企董事会审批。
央企金融子公司为跨境融资项目提供担保的行为不需要经央企董事会提前审批。根据75号文第1条的规定,以担保为主营业务的金融子企业的担保行为以及房地产子企业提供的按揭贷款担保均不属于75号文所规制的担保形式。因此,以担保为主营业务的中央企业的担保行为无需经央企董事会提前审批。
境外银行审查中央企业及其子公司提供跨境融资担保的建议
根据之前协助境外银行与众多央企及其子公司之间跨境融资担保的经验,我们从境外银行的角度就相关交易总结了以下审查重点,供各位参考:
除前文提及的央企集团内子公司向其兄弟公司或母公司提供担保的情形外,75号文要求中央企业及其子公司对不具备持续经营能力的子企业或对金融子企业提供担保的,同样需要经央企集团董事会审批。
因此,我们建议境外银行在提供贷款前可以要求境内借款人提供其与央企担保人之间的股权关系说明,并对借款人的营业范围和经营能力做核查,以便依据具体情况要求借款人提供相应的审批文件,确保担保行为的合法有效性。
企业担保属于重大风险事项,被纳入国有企业“三重一大”决策事项。中央企业及其子公司对外提供担保,不仅需要由股东会或董事会进行集体决策,还可能需要由履行出资人职责的集团公司进行前置审批。根据内部章程或制度要求,部分央企集团对外担保事项在提交集体决策前还可能需要履行调查研究的形式要件或其他必要程序。
因此,我们建议境外银行在提供贷款前可以要求担保人出具确认函,要求担保人对其已履行集团内部所有决策和审批程序进行说明和确认,从而减轻境外银行的审查负担。
综上所述,央企集团内部提供融资担保的行为经75号文严格限制,并存在特殊的审批要求。为了确保涉及境内央企提供担保的跨境业务的合法合规,境外银行在处理相关跨境融资项目中可以尽量寻求内地律师的协助,为境外贷款机构提供有力的法律支持和保障,从而有效降低潜在的法律风险,保障各方的合法权益,促进跨境业务的健康稳定发展。
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