一、融资性担保业呼唤法制

　　通过大量调研，我们认为从总体上看，我国融资担保业具有初创时期的特征。存在着“一个多、二个小、三个不足、四个待提高”的情况：“一个多”，即担保机构数量多；“二个小”，即注册资本小，放大倍数小；“三个不足”，即业务创新不足，准备金提取不足，风险缓释措施不足；“四个待提高”，即人员素质亟待提高，风险管理能力亟待提高，审慎经营、合规经营的意识亟待提高，银担合作水平亟待提高。还有“一个方向明确、两个不断增强、两个不断提高、两个稳步发展”的情况：一个方向明确，即融资性担保机构面为中小企业服务方向明确；两个不断增强，即融资性担保机构资本实力不断增强，服务能力不断增强；两个不断提高，即融资性担保公司公司治理能力不断提高，风险控制水平不断提高；两个稳步发展，即国有出资融资性担保机构稳步发展，民营融资性担保机构稳步发展。

　　据调查，当前融资担保业发展过程中存在的比较突出的问题包含以下两个方面：

　　首先，担保机构的经营运作方面主要存在以下问题：一是“异化”现象比较严重。具体表现就是名不副实，挂着担保公司的牌子不做担保业务，许多担保公司热衷于高风险投资、高息借贷甚至非法集资。“异化”问题，既对整个行业是比较大的声誉风险，又对担保机构的稳健性是一个重大的威胁。二是风险管理体系建设薄弱，不能适应市场发展需要。目前，许多担保机构风险管理薄弱，业务流程不很完善，决策机制不很健全，内部管理不规范，风险计量不科学，有效的识别、计量评估和防控风险的制度措施不齐全。加之风险分散体系不健全，承保能力受到较大的制约。三是担保机构多数规模小，担保能力较弱。四是部分担保机构经营不规范，信用度不高。五是高管人员素质参差不齐，“半路出家” 人员多，专业人才缺乏。

　　其次，监管工作中存在一些问题：一是担保业尚存监管真空。《国务院办公厅关于进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》（国办发[2009]7号，以下简称“国办发7号文”）和《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称“ 《办法》” ）确定的监管对象是融资性担保机构，因而对一些不从事融资性担保业务但机构名称中含有担保字样的机构难以纳入监管范围。这类机构发生违法违规行为，会直接影响融资性担保行业整体形象，带来重大风险隐患。二是各地贯彻落实《办法》的进度和力度不平衡。三是在扶持政策和基础环境建设方面还需要进一步完善。

　　二、融资性担保业立法现状

　　长期以来，融资性担保法律法规体系处于不完善的状态，没有统一和系统的法律、法规、规章来规范担保机构及其行为，只是在我国《民法通则》、《担保法》、《物权法》、《合同法》、《公司法》、《票据法》等法律中有关于担保的一些基本法律规定。此外，财政部、发改委等相关部门发布过一些规范性文件，但文件的层级效力低、执行效果不彰。国办发7号文决定建立中国银监会牵头，国家发改委、工信部、财政部、人民银行、工商总局、法制办等部门参加的融资性担保业务监管部际联席会议。明确联席会议负责研究制订促进融资性担保业务发展的政策措施，拟订融资性担保业务监督管理制度，协调相关部门共同解决融资性担保业务监管中的重大问题，指导地方人民政府对融资性担保业务进行监管和风险处置；省、自治区、直辖市人民政府确定的监管部门具体负责本辖区融资性担保机构的准入、退出、日常监管和风险处置，并向部际联席会议报告工作。

　　联席会议成立后，立即推动融资性担保法制建设，中国银监会牵头联席会议成员单位起草《办法》并经国务院批准后，于2010年3月8日以中国银监会等7部委联合规章的形式发布实施。

　　《办法》发布后，联席会议随即着手起草多项配套制度，并于今年9月至10月发布了《融资性担保机构经营许可证指引》、《融资性担保机构重大风险事件报告制度》、《关于加强融资性担保行业统计工作的通知》、《机构概览》及《融资性担保行业年度发展与监管情况报告》和《融资性担保公司董事、监事、高级管理人员任职资格管理暂行办法》五个配套文件，其余的配套措施如信息披露将在条件成熟时发布。这一系列配套制度将进一步加快推进和完善融资性担保法制建设。

三、当前融资性担保法制缺陷

　　从融资性担保立法现状看，目前我国融资性担保监管法制建设仍存在以下突出问题：

　　一是立法质量不高，立法层级有待提升。从现行融资性担保立法看，我国融资性担保行业监管的法律体系建设极不完善。近年来我国融资性担保业规范或是国家各部委根据自身职责出台的部门规章和规范性文件，或是地方政府根据国家有关政策自行制定的地方性规章和规范性文件。这些部门规章和规范性文件的法律层次较低，效力有限，难以对担保行业整体所涉及的社会关系进行全面的调整和规范。虽然《办法》是经国务院批准，有类似于行政法规的性质，体现了国务院对融资性担保监管法规的重视，但是在法律层级上还有待进一步提高，涉及行业监管立法层次较高的法律尚存在空缺。

　　二是监管问责制度缺失，规则缺乏执行力。对任何行业实施行政监管，不仅需要制定科学、全面的行为规则，同时也要通过立法设置对违反这些规则的责任条款和处罚规定，这是行政执法的重要手段，是保障行政执法的权威性、威慑力和执行力的重要保证。从融资性担保业多年的监管立法实践来看，虽然对融资性担保行设置了很多规则和限制，但几乎没有对违规设置相应的处罚措施规定，包括新出台的《办法》，由于受立法层级局限，也未设定较完善的行政处罚措施。

　　三是监管实体和程序规定缺乏，监管行为不尽规范。尽管国办发7号文建立了融资性担保业务监管部际联席会议制度，明确了由地方政府确定的监管部门负责融资性担保公司的审批设立和监管，但担保业多年来多头管理、实际无人监管的状况，导致行业规模的快速膨胀及风险的聚集和暴露，诸如管理不规范、竞争无序化、业务混乱性等问题较多。目前，个别地方监管机构甚至对辖内的融资性担保业基本情况和风险状况都不甚了解，不同口径统计结果大相径庭。相对于担保行业复杂、多变的形势发展，尚没有一整套完善的行业准入、日常经营、风险管理、市场退出等相应的实施办法和程序，缺乏现场检查和非现场监管的具体工作程序，监管法制建设的步伐依然任重而道远。

　　四是规章、规范性文件之间缺乏有机统一，过时制度未及时清理。我国融资性担保行业涉及面广，多个政府部门都制定了各自职责领域内的业务监管规章和规范性文件，内容有所交叉，甚至互有争议。虽然七部委出台了《办法》，尽管上位法优于下位法、新法优于旧法，但各部委以前制定的规范并未废止还在执行。因此，如何防止监管领域出现重复监管和监管空白两种现象，如何避免新建立的监管法律体系与之前的规范相互干扰，是今后监管实践中应当重视的问题。

　　五是规章和规范性文件实用性不强，缺乏后评价制度。随着融资性担保业务的不断发展和创新，行业风险也在不断滋生。面对日新月异的新型融资性担保业务和可能出现的行业风险，现行融资性担保监管规章和规范性文件存在着相对滞后和实用性不强的问题。在促进融资性担保业发展的问题上，现行规章和规范性文件有待进一步完善。此外，对现行规章和规范性文件的后评价制度缺失，而后评价制度是检验相关规章和规范性文件有效性的重要途径之一，也是不断丰富、完善监管法律、法规、规章体系的重要方式。

　　四、建立和完善融资性担保业法制的对策

　　建立和完善融资性担保法制需对症下药，对法制建设中存在的问题，应采取以下对策：

　　一是提高立法质量，改善监管法制环境。要建立完善、全面的立法工作机制，通过深入研究，整体规划和统一审查，在立法上进一步加强前瞻性和规划性，增强系统性，提高针对性，强化操作性，切实提高融资性担保立法质量，如通过立法弥补监管立法空白，不仅使监管有法可依，而且赋予监管部门必要的措施和手段，使违法必纠。要积极推动相关法律的制定和修改完善，首先在认真总结我国融资性担保监管实践经验、充分吸收借监国际最佳做法和成功经验的基础上，积极推动融资性担保业务监管立法向更高层级迈进，确保能有国家更高权力机关或政府机关专门制定效力级别更高的监管法律法规，并作为以后完善监管制度立法的依据。其次进一步推动融资性担保机构监管外部法律环境的改善，如推动《担保法》等法律的进一步修改完善，推动相关监管部门的协作监管立法等。

　　二是尽快制定实施行业发展所急需的规章和规范性文件。尽管规章和规范性文件层级效力低，但却更为需要和紧迫。因此，要进一步完善《办法》及相关配套制度，依法制定担保机构的市场准入、退出工作机制和操作章程，明确融资性担保关系中的政府、担保机构、银行和企业的权利义务界限。进一步细化融资性担保机构的经营范围、业务程序和风险管理规定，对违法行为设定相适应的罚则。

　　三是完善监管制度和问责机制，规范监管行为，提高监管执行力。要通过颁布法律、法规、规章和规范性文件来进一步明晰融资性担保监管机构监管职责分工和工作程序，增加问责机制，增强有关制度规则的效力和执行力，制定融资性担保机构现场检查和非现场监管规程，制定融资性担保监管机构行政处罚办法、行政复议办法等在内的一系列规章和规范性文件，这些规章和规范性文件对于保障依法行政、促进依法监管具有重要的意义。

　　四是加快现行规章和规范性文件清理与整合，提高监管规则有效性。总结国内实践经验，吸收、借鉴国际融资性监管行之有效的做法，根据新的监管发展要求，全面清理、整合以前各部门发布的监管规章和规范性文件，解决规章或规范性文件不配套、不协调、不完整的问题，使之形成一套有机体系，同时简化行政审批，调整监管方式和程序。

　　五是注重法律、法规、规章的实用性、及时开展监管后评价。融资性担保行业的风险和对其监管实践是丰富多变的，融资性担保监管法律、法规、规章也应随之不断更新和完善。一部融资性担保监管法律、法规、规章的成功与否，一要看有没有得到有效实施，二要看有没有促进行业发展。因此，要建立监管法律、法规、规章的后评价制度，对相关法规的执行情况和有效性、针对性进行跟踪、检查和评估，制定明确的标准和程序，并根据检查评估结果及时梳理与修订，不断更新、完善监管法律、法规、规章体系。 (《当代金融家》作者为中国银监会融资担保部副主任 文海兴）